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„Sollen wir hier der Kündigung zustimmen oder nicht?“

Frage: „Unser Arbeitgeber hat eine neue Mitarbeiterin eingestellt. Sie ist Muslima. Leider gibt es nun Probleme: Sie weigert sich, Teile ihrer Arbeit zu erledigen. Diese seien nicht mit ihrer Religion in Einklang zu bringen. Beispiel: 

Zu den Aufgaben dieser Beschäftigten gehört es, Einkäufe für Kundinnen und Kunden mit Handicap zu erledigen. Nun weigert sich diese Kollegin, alkoholische Getränke oder Tabak zu kaufen. Zum einen sei sie Muslima, zum anderen wären solche Genussmittel gesundheitsschädlich. Unser Arbeitgeber möchte nun, da er keine andere Verwendung für die Arbeitnehmerin sieht, kündigen. Als Betriebsrat sind wir hin- und hergerissen. Sollten wir einer solchen Kündigung zustimmen – oder wäre diese sogar diskriminierend und würde gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verstoßen?“ 

Mein Tipp
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        Betriebsrats-Woche KW 15/2021

        Corona-Schnelltest im Betrieb: So sprechen Sie mit!


        Liebe Betriebsrätin,

        lieber Betriebsrat,

        Glück gehabt hat ein Betriebsrat, der bei der Wahl des Wahlvorstands etwas unkonventionell vorging. 

        Er stellte drei Kandidaten und Kandidatinnen für den Wahlvorstand vor und ließ über diese im Block per Handzeichen abstimmen. Da das Ergebnis für ihn nicht ganz stimmig war, berief er kurzerhand eine Pause ein und ließ danach erneut abstimmen. Der Arbeitgeber nahm das zum Anlass, um die Wahl anzufechten. 

        Begründung: Bei der ersten Abstimmung habe der Versammlungsleiter 24 Ja-Stimmen und eine Enthaltung gezählt. Die Zählung der Nein-Stimmen habe er nach 21 Stimmen abgebrochen und eine Pause von etwa zehn Minuten eingelegt, um die Anzahl der Anwesenden festzustellen. 

        Anschließend habe er mitgeteilt, nach der Teilnehmerliste seien 71 Beschäftigte anwesend und es müsse nochmal neu abgestimmt werden, gleichwohl es bei der ersten Abstimmung bereits 31 Gegenstimmen und damit eine klar ablehnende Mehrheit gegeben habe. 

        Nachdem sich die drei Kandidatinnen und Kandidaten nunmehr kurz persönlich vorgestellt hätten, hätten mehrere Anwesende eingeworfen, warum nur diese Kandidaten vorgestellt würden. Es gäbe im Saal noch weitere Mitarbeiter, die sich gern zur Wahl stellen würden. 

        Der Wahlleiter meinte, er kenne diese Leute nicht – und meinte zudem: „Wir haben doch jetzt drei, mehr brauchen wir ja auch nicht. Die drei stehen jetzt fest.“ Auf weitere Proteste, weshalb keine weiteren Kandidaten oder Kandidatinnen zugelassen würden, habe er nicht geantwortet. Danach habe er erneut abstimmen lassen und solange gedrängelt, bis er vermeintlich 36 Stimmen zusammengehabt habe. Zudem fielen Sätze wie: 

        „Kommt Leute, wir brauchen 36 Stimmen“, „Ich habe auch Zeit bis 25.00 Uhr“, „Kommt Leute, beeilt euch, wir wollen heute noch nach Hause“ und „Habt euch nicht so Leute, es ist doch nur die Wahl zum Wahlvorstand“. Keiner der Anwesenden habe nachvollziehen können, wie viel Hände tatsächlich wann und wie oft gehoben worden seien. Im Anschluss daran seien in ähnlicher Weise der Vorsitzende des Wahlvorstands und sein Stellvertreter sowie die drei Ersatzmitglieder gewählt worden. Viele Anwesende seien mit den Wahlen sehr unzufrieden gewesen und hätten die Wahlbedingungen mit denen in der DDR verglichen … 

        Trotzdem hatte der Arbeitgeber mit seiner Wahlanfechtung keinen Erfolg. Weil die Wahl eines Wahlleiters nur dann nichtig ist, wenn in einem so hohen Maße gegen allgemeine Grundsätze einer ordnungsgemäßen Wahl verstoßen wurde, dass nicht einmal mehr der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl besteht. Das heißt: 

        Es muss sich um einen offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen die gesetzlichen Vorschriften für die Durchführung der Wahl handeln. Selbst erhebliche Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstands reichen insoweit nicht aus, da Maßnahmen, die eine Betriebsratswahl vorbereiten sollen, nicht unnötig erschwert werden dürfen (Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11.2.2021, Az: 21 TaBVGa 1271/20). 

        Bedeutet:

        1. Eine Verletzung des passiven Wahlrechts kommt als Nichtigkeitsgrund nur in Betracht, wenn tatsächlich zur Kandidatur bereite Beschäftigte daran gehindert worden sind. Das war hier nicht der Fall – es hatte sich nämlich niemand sonst tatsächlich gemeldet.
        2. Eine unrichtige Feststellung der Anzahl der Anwesenden oder der abgegebenen Stimmen (wie auch vom Arbeitgeber ins Feld geführt) führt regelmäßig nicht zur Nichtigkeit der Wahl.
        3. Fehler bei der Wahl des Wahlvorstands haben nicht dasselbe Gewicht wie vergleichbare Fehler bei der Wahl des Betriebsrats. 

        Ein kluger Beschluss. Denn sonst wird es Arbeitgeber einfach zu leicht gemacht, eine erstmalige Betriebsratswahl zu torpedieren. 

        So sprechen Sie bei der neuen Schnelltest-Angebotspflicht Ihres Arbeitgebers mit 

        Nun ist es s oweit: ab Mitte kommender Woche muss Ihr Arbeitgeber allen Beschäftigten, die nicht ständig von zu Hause aus arbeiten, Corona-Schnelltests anbieten. 

        Einmal pro Woche ist die Regel. Zweimal pro Woche für alle Beschäftigten mit häufigen Kundenkontakt, für solche, die in Gemeinschaftsunterkünften leben und für jene, die einen besonders Corona-gefährdeten Arbeitsplatz haben, bzw. die eine besonders Corona-gefährdete Tätigkeit haben. 

        Ihre Kolleginnen und Kollegen sind nicht verpflichtet, dieses Angebot anzunehmen. Ihr Arbeitgeber kann aber mit Ihnen vereinbaren, dass es unter bestimmten Umständen eine Testpflicht gibt. Beispielsweise, wenn die Inzidenzwerte in Ihrem Gebiet über 100 liegen oder wenn der konkrete Verdacht besteht, dass Beschäftigte aus dem Unternehmen ansteckend waren bzw. andere angesteckt haben. 

        In diesem Fall kann Ihr Arbeitgeber denjenigen, die sich einem Test verweigern, sogar den Zutritt zum Betriebsgelände verwehren. So jedenfalls sieht es das Arbeitsgericht (ArbG) Offenbach in seinem Beschluss vom 4.2.2021, Az: 4 Ga 1/21. Es gibt gute Gründe hierfür: 

        1. Ihr Arbeitgeber hat die Verpflichtung, die Gesundheit aller seiner Beschäftigten zu schützen (§§ 241 Abs. 2, 618 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), § 3 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) und aktuelle Corona-Schutzordnungen). Da schon von einer einzigen nicht getesteten Person ein Gesundheitsrisiko ausgehen kann, spricht grundsätzlich nichts gegen eine betrieblich angeordnete Testpflicht, sofern diese sachlich begründbar ist (siehe oben). 
        1. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) ist zudem der Auffassung, dass bei Vorliegen eines berechtigten Interesses Gesundheitsuntersuchungen von den Beschäftigten „zu ertragen“ sind, dies ergebe sich aus der allgemeinen Treuepflicht heraus (Urteil vom 6.11.1997, Az: 2 AZR 801/96). 
        1. Auch zahlreiche arbeitsrechtliche Kommentare (zum Beispiel Staudinger/Richardi/Fischinger oder auch Preis) sehen eine Verpflichtung Ihrer Kolleginnen und Kollegen zur Duldung einer Untersuchung, solange eine Abwägung ergibt, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Untersuchung die Beschränkungen der körperlichen Unversehrtheit und des Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers überwiegt. 

        Im Klartext heißt das: Wenn Sie mit Ihrem Arbeitgeber klare Spielregeln für eine mögliche Testpflicht (zum Beispiel bei hohen Inzidenzwerten oder bei festgestellten Infektionen) festlegen, sind Ihre Kolleginnen und Kollegen daran gebunden. Zumal beim Schnelltest kein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit vorliegt. 

        Ihr Mitbestimmungsrecht ergibt sich übrigens aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Hiernach bestimmen Sie mit bei Maßnahmen des Gesundheitsschutzes und hinsichtlich der Art und Weise der Durchführung. 

        Mein Tipp
        In dem oben angesprochenen und vom Arbeitsgericht (ArbG) Offenbach entschiedenen Fall hatten Arbeitgeber und Betriebsrat folgende Formulierung in einer Betriebsvereinbarung gewählt, die vom Gericht dann auch nicht beanstandet wurde. An diesem Muster können Sie sich orientieren: 

        „Besteht ein begründeter Verdacht, dass sich Mitarbeiter mit dem Sars-CoV-2-Virus in dem Betrieb angesteckt haben, oder ist das Risiko, dass sich Mitarbeiter mit dem Sars-CoV-2-Virus im Betrieb anstecken könnten, deutlich erhöht, kann die Gesellschaft verlangen, dass sich alle oder einzelne Mitarbeiter vor Arbeitsbeginn einem Corona-Schnelltest unterziehen. 

        Ein erhöhtes Risiko liegt beispielsweise vor, wenn in dem Landkreis, in dem der Betrieb liegt, nach den Veröffentlichungen des RKI im Durchschnitt von sieben Kalendertagen mehr als 200 Personen je 100.000 Einwohner dieses Landkreises mit dem SARS-CoV-2-Virus infiziert wurden. 

        Man kann ebenfalls davon ausgehen, dass aufgrund erhöhter Kontaktfrequenzen während der Weihnachtsfeiertage und Silvester ein erhöhtes Risiko vorliegt. Um ausschließen zu können, dass infizierte Kollegen die Arbeit nach den Weihnachtsfeiertagen aufnehmen und andere Kollegen infizieren, haben wir uns entschieden, Schnelltests anzubieten. Aufgrund des Risikos wird eine doppelte Testung durchgeführt: der erste Test am ersten Tag der Arbeitsaufnahme nach den Feiertagen und der zweite Test 5 Tage später. Gleiches gilt für Mitarbeiter, die in 2021 aus Urlaub oder Krankenstand (ab 14 Tagen), Elternzeit etc. in den Betrieb zurückkehren.“ 

        Muss Rufbereitschaft bezahlt werden? Das Bundesarbeitsgericht trifft eine wichtige Unterscheidung 

        Erst Anfang März hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) in zwei Urteilen wichtige Grundsätze zu der Frage: „Wann ist Rufbereitschaft = Arbeitszeit?“ aufgestellt (und damit zu der Frage, ob diese auch entsprechend zu bezahlen ist oder nicht). Ende März hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) nachgelegt – und entschieden: Regelungen aus einem Tarifvortrag haben im Zweifelsfall Vorrang vor europäischem Recht (BAG, Urteil vom 25.3.2021, Az: 6 AZR 264/20). Doch da gibt es einen Haken … 

        Mein Tipp

        • Alles zu diesem wichtigen Urteil,
        • worauf es jetzt in der betrieblichen Praxis ankommt und
        • wie Sie als Betriebsrat souverän auf die neue Rechtsprechung reagieren, 

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                Mit besten Grüßen


                  Andrea Einziger
                  Redaktionsleitung

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